近日，笔者接待了一位当事人的咨询，当事人是一个包工头，承包施工了某段土建工程。

一日包工头雇佣的民工黑先生驾驶车辆去运输建筑材料的过程中，与另一机动车辆碰撞发生了交通事故，事故导致民工黑先生头部受重伤。

为及时救治伤者，包工头派人将民工黑先生送至医院，并垫付了8万元医疗费和其它费用。

经交通管理部门认定，对方车辆驾驶人负事故的全部责任，民工黑先生无责任。

民工黑先生经治疗出院后返回原籍，经包工头催促，

其始终未向对方车辆及保险公司主张赔偿责任，也不向包工头返还垫付的费用。

包工头向笔者咨询，应该怎样要回垫付的赔偿金？

这样的事例在现实生活中并不少见，看起来有一些复杂，

因为民工黑先生是包工头雇佣的，雇工受损害雇主应当承担赔偿责任，

包工头无法向民工黑先生主张返还垫付的费用。

而在交通事故中包工头又不是事故责任的当事人，

又没办法以自己的名义直接向对方车辆驾驶人主张赔偿责任。

但经笔者分析后认为，本案之所以容易使人迷惑，就是因为民工黑先生受到损害是因第三者原因造成的，而不是自己在从事劳务中受伤。

那么对于此种情形法律和司法解释又是如何规定的呢？

首先，我们先看看《侵权责任法》的规定，

《侵权责任法》第二十八条规定：

损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

第三十五条规定：

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

从本案来讲，雇工和雇主均无责任，责任在第三方，但《侵权责任法》没有解决雇主承担责任后的追偿问题。

其次，我们再看看最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十一条规定：

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

该条较好地解决了雇主承担赔偿责任后的追偿问题，

即包工头虽然不是交通事故责任纠纷的当事人，

但是其实可以在承担了雇工的赔偿责任后，

根据本条直接以肇事车辆的驾驶人和保险公司为被告就垫付的费用向二者追偿。

此案需要提请我们注意的是，

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》早在2004年5月1日就开始施行了，

而《侵权责任法》是在2010年7月1日施行的，

依照立法原则，两者不存在冲突的情况下，

《侵权责任法》未规定的，可以适用解释的规定，

如果冲突的情况下应适用《侵权责任法》的规定。

比如，在没有第三者的情况下，

雇工在从事雇佣活动中受到人身损害，

解释规定不分过错由雇主承担全部赔偿责任，

而《侵权责任法》却规定了根据双方各自的过错承担相应的责任。

因此，基于后法优于先法，法律优于解释的立法原则，优先适用《侵权责任法》的规定。

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作者：董世昌律师

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