T公司系在深交所上市的股份公司，公司实际控制人为融资需要，通过其所控制的关联公司多次向一些公司及合伙企业借款，并以其它关联公司和T公司为借款提供担保。
出借人系J房地产公司，借款本金人民币2亿元，保证人包括实际控制人、其所控制的关联公司及T公司。
后因实际控制人涉及其它纠纷，滞留国外未归，T公司通过法定程序改组了公司管理层，借款到期后，因借款人未能偿还借款本息，J房地产公司将借款人及包括T公司在内的所有保证人诉讼至北京市第三中级人民法院。
笔者接受T公司的委托后，提出的主要观点为：
《保证合同》系T公司为控股股东和实际控制人的关联人提供担保，担保责任的设定系实际控制人擅自作出，未履行法律、公司章程及上市规则规定的决策程序和信息披露义务，亦未在事后以任何形式进行过追认，应当认定为对T公司不发生法律效力；
J公司在知道或者应当知道《保证合同》的签署未履行T公司应当履行的决策程序和信息披露义务的情况下，仍签署《保证合同》，系J公司在签署《保证合同》时未尽合理的审查义务，J公司非善意第三人，T公司不应承担《保证合同》项下的担保责任。
三中院经审理后认为：
《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：
“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
第一百零四条规定：
“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”
根据上述法律规定，公司对外提供担保应当由公司有权机构依法定程序作出决议，即将公司对外提供一般担保的决定权授予公司章程确定的董事会或股东（大）会，而公司法定代表人或其他人员未经公司有权机构决议，无权对外提供担保。
本案中，T公司作为上市公司，其公司章程、股东及董事情况等均为公开披露的信息，J公司在与T公司签订《保证合同》时应对T公司的章程、公司决议等与担保相关的文件进行形式审查，审查的范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决的人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
根据T公司章程之规定：公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过；董事会审议对外担保事项时，对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。
经查借款人系T公司控股股东和实际控制人的关联方，T公司为借款人提供担保须经其股东大会审议通过，但现无证据证明担保事项已经过其股东大会批准。
同时，J公司提交的T公司同意提供担保的《董事会决议》载明，应出席董事9人，实际出席并参与表决的董事仅为5人，故该《董事会决议》未经公司章程规定的全体董事2/3以上通过，不符合T公司章程的规定。
在T公司对该保证行为不予追认的情况下，《保证合同》对T公司不发生法律效力。
因此，J公司要求J公司承担连带保证责任，依据不足，本院不予支持。
《九民会议纪要》对公司担保也作出了相应规定，纪要认为担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。
法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
善意分两种情形，一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。
无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。
通过《九民会议纪要》的规定及三中院的案例提示我们，在为贷款人审查担保合同的效力时，我们应首先审查保证人是否为控股股东或实际控制人等关联方提供担保，如何为关联方提供担保，我们不仅要审查公司决议，还要审查公司章程，审查的范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决的人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
如系为非关联方担保，我们要审查公司作出的担保事项决议，确认同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。
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作者：董世昌律师
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