临近岁末，很多用人单位将考核提上日程。有人因此丢了工作……

事件回顾

小群就职于A公司的销售部，近日公司发文宣布对销售部员工实行末位淘汰制，每季度业绩最低的一名员工公司将与其解除劳动合同，并不支付任何赔偿。

小群想知道公司的规定合法吗？

律师普法

笔者认为A公司的作法违反了我国法律和司法解释的规定，侵害了小群等员工的劳动权利，A公司应纠正其违法行为，否则将承担相应的法律责任。

首先，A公司制定的末位淘汰制度未经过法定的程序。

我国《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关……劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

A公司在制订末位淘汰制度后，虽然发文对全体员工进行了公示，但在制订制度时违反了上述民主程序。

因此，上述制度对全体员工并不具有约束力，A公司不能以此为依据解除与员工的劳动合同。

其次，末位淘汰与不胜任工作概念不能混同，不能以附加理由解除劳动合同。

我国《劳动合同法》第四十条规定了无过失辞退员工的情形，其中第（二）项为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

那么员工不胜任工作应该如何理解呢？

原劳动部发布的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的解释是：

指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

从客观上说，任何考核都存在末位问题，如果劳动者完成了劳动合同中约定的工作任务或工作量，即使考核排名靠后，也不能认定为不能胜任工作。

用人单位把末位淘汰与法律中规定的不能胜任工作概念混同，实际上是用人单位创设任意解除劳动合同条件的行为。

最后，即使有员工不能胜任岗位，用人单位也应当先对该员工进行培训或调整工作岗位，而不能直接解除劳动合同。

如果员工不能完成基本的工作任务或工作量，不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条的规定，应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者1个月工资后方可解除劳动合同。

在依此条解除劳动合同的情况下，按照《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

最高人民法院印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

因此，从最高法院会议的观点可以看出，以末位淘汰制单方解除劳动合同具有违法性，并赋予了劳动者要求继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金的救济选择权。

你所在的单位实行“末位淘汰”吗？

对于“末位淘汰”你怎么看？

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作者：董世昌律师

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