如今的职场环境中，劳务派遣越来越常见，不少单位选择使用派遣员工，来满足自身的用工需求。那么，用人单位如何劳务派遣用工才算合法合规呢？

今日案例

乔先生是某酒店的厨师，2012年至2020年都在该酒店工作，在职期间他先后签过四份劳动合同，但所有的劳动合同都是和派遣公司签订的，由派遣公司发放工资及缴纳社保。到了2020年酒店将乔先生退回至派遣公司。

乔先生对此安排不服，遂向劳动仲裁机构申请仲裁，要求确认他和酒店的劳动关系。

酒店方则认为由于他们先后与不同的四家派遣公司签署了《派遣服务协议》，而乔先生是与这些派遣公司建立的劳动关系，之后被派遣到酒店工作。

因此酒店方主张，应当由派遣公司承担对派遣员工的责任与义务，酒店则按照服务协议向派遣公司支付相应的派遣费用。

群益普法

那么，什么是劳务派遣？乔先生与酒店之间是否存在劳动关系呢？

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。

在这种情况下，如果酒店、派遣公司和乔先生间形成了合法的劳务派遣关系，那酒店与乔先生之间就不存在劳动关系。

但是法律对劳务派遣有明确的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

同时，根据《劳务派遣暂行规定》（人社部令［2014］22号）第四条规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10％。因此，如果超过10％的比例使用劳务派遣，则属于违法派遣。

本案中，乔先生在酒店长年担任厨师岗位，客观事实上不具有临时性及替代性属性，且一般意义上厨师岗位对于酒店而言也不是辅助性岗位，不在可适用的劳务派遣用工范围之内。

按照乔先生所述，酒店超过80%的人员都签订的是派遣劳务合同，这明显超过了法律规定的适用劳务派遣人员的用工总量比例10％，属于违法派遣。

法院经审理认为，虽然酒店采用与派遣公司签订协议、由派遣公司支付工资、缴纳社会保险的形式，意图按照与劳务派遣的法律关系对乔先生进行用工，但结合整体案情综合考量，不能得出酒店是在合规的适用范围内，通过正确的程序及流程，与乔先生建立劳务派遣用工关系的结论。

乔先生虽然与派遣公司形式上签订了书面劳动合同，但出于对劳动者的法律认知、酒店所处的优势地位等因素考虑，法院认为乔先生与酒店之间的用工关系为事实劳动关系。

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作者：北京群益律师事务所-谢婷婷律师

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